Desde que la Covid-19 irrumpió en nuestras vidas a principios del año pasado son muchos los hábitos que hemos tenido que cambiar en nuestro día a día y muchas también las recomendaciones sanitarias y normas que nos hemos visto obligados a acatar para intentar frenar los contagios, aunque sin duda una de las que más impacto ha causado ha sido la imposición del uso obligatorio de la mascarilla regulada en la Orden del Ministerio de Sanidad 422/2020, de 19 de mayo, que impone su uso en la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no sea posible mantener una distancia de seguridad interpersonal de al menos dos metros.
Desde entonces hemos asistido a todo tipo de opiniones y debates sobre esta obligación, e incluso a conflictos y agresiones entre quienes cumplen religiosamente con esta medida de protección y los que piensan que esta medida no va con ellos.
El entorno laboral no podía ser una excepción, siendo el uso obligatorio de la mascarilla motivo de un sinfín de conflictos entre los trabajadores y entre estos y la empresa. Pero la cosa va mucho más allá, flotando desde hace meses en el ambiente la duda de si la empresa puede despedir a un trabajador por el hecho de no llevar la mascarilla, o no llevarla correctamente colocada, durante la jornada laboral.
Si volvemos la vista a otros países de la Unión Europea nos encontramos, por ejemplo, que el Senado de Berlín ha establecido recientemente que el incumplimiento en el uso preceptivo de la mascarilla es motivo de despido.
¿Pero qué ocurre en España con respecto al uso de la mascarilla en el entorno laboral?
El pasado viernes varios medios de comunicación se hacían eco de la noticia de que el Juzgado de lo Social n.º 6 de Santander había declarado el primer despido procedente de una trabajadora por no llevar bien puesta la mascarilla. Dicho así es cierto que resulta tajante y la noticia ha causado gran impacto, aunque lo aconsejable en estos casos es siempre actuar con la debida cautela y analizar las circunstancias concretas del caso, como por ejemplo otros posibles incumplimientos que esta trabajadora haya podido cometer en el ejercicio de sus funciones para que su conducta, conjuntamente valorada, haya sido merecedora de la sanción máxima que es el despido. Además, la sentencia ni siquiera es firme, pues contra ella cabe recurso de suplicación ante el T.S.J. de Cantabria.
Por lo que hemos podido conocer a través de los medios, de los hechos probados y fundamentos jurídicos de la sentencia se deduce que la juzgadora ha considerado falta grave el hecho de que la trabajadora, pescadera en un supermercado, no llevara bien colocada la mascarilla, si bien parece que existía por su parte un incumplimiento histórico respecto a los protocolos de seguridad e higiene que había fijado la empresa frente a la pandemia, y que a la hora de declarar el despido de la trabajadora como procedente la juzgadora ha valorado conjuntamente con este hecho otras conductas como son la falta notoria de respeto o consideración al público y malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta de respeto y consideración a jefes, compañeros y público en general por la reacción que tuvo la trabajadora, al parecer, ante el requerimiento de una clienta y, posteriormente, de la responsable de la tienda para que se colocara correctamente la mascarilla.
Además, añade la sentencia, que “la mujer se encontraba prestando servicios con un producto no envasado, el pescado, por lo que las normas de prevención de riesgos laborales de la empresa le obligaban al uso correcto de la misma, tapando la boca y la nariz”.
Si analizamos este último argumento a contrario sensu, ¿ha querido decir entonces la juzgadora que si la trabajadora hubiera estado en otra sección del supermercado donde los productos están envasados el mal uso de la mascarilla no se hubiese considerado falta grave?, ¿o que la incorrecta colocación de la mascarilla tampoco hubiese tenido tal calificación si las normas de prevención de riesgos laborales de la empresa no recogiesen la obligación de llevarla? Realmente son muchos los interrogantes que se pueden plantear al analizar la motivación de la sentencia y aquí dejamos algunas cuestiones para reflexionar sobre ellas.
Recordemos que el ejercicio de la potestad disciplinaria debe respetar siempre los principios de tipicidad y legalidad, es decir, solo se puede sancionar por acciones que vengan tipificadas en el Convenio Colectivo de aplicación, o en su defecto, en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Así, los Convenios Colectivos suelen sancionar como falta disciplinaria el incumplimiento de las normas de P.R.L. siempre que de tal incumplimiento derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores. Además, el concreto incumplimiento de normas de prevención del contagio de covid establecidas por la empresa puede entenderse como una conducta sancionable en el ejercicio de la potestad disciplinaria del empresario.
Por su parte, el apartado 2.b) del art. 54 E.T. dispone que se considerarán incumplimientos contractuales la indisciplina o desobediencia en el trabajo, estableciendo el apartado 1 que: “El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador”. Sería en este apartado donde podría encuadrarse el incumplimiento del uso correcto de la mascarilla en el lugar de trabajo, si bien, como acabamos de ver dicho incumplimiento debe de ser calificado como grave y culpable para que proceda el despido, por lo que cuando menos entendemos que debe exigirse una reiteración en la conducta y una voluntad firme de incumplir por parte del trabajador y no un mero hecho puntual, máxime cuando la infracción administrativa por incumplimiento del uso de la mascarilla está calificada como infracción leve en su propia norma reguladora.
Y por último, el art. 5 del E.T. impone como deberes básicos de los trabajadores, entre otros, observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten y cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, deberes genéricos en los que también tendría encaje el uso obligatorio de la mascarilla.
De momento, y con la normativa actualmente aplicable, solo nos queda reflexionar sobre el tema, abrir el debate, analizar las circunstancias concretas de cada caso y esperar a que sean los tribunales los que a través de sus sentencias unifiquen los criterios de actuación para determinar la proporcionalidad o no de una medida como el despido ante incumplimientos de las medidas de prevención y contención de la Covid-19 en el lugar de trabajo o, como en este caso, de la concreta obligación de llevar bien colocada la mascarilla de seguridad durante la jornada laboral.
* Este post ha sido escrito por Mercedes Barea, coordinadora del área jurídica de affor, abogada experta en violencia laboral.
Convencidos de que las personas son la pieza fundamental de toda organización, nuestro objetivo es cuidar la salud psicosocial de los trabajadores y lograr entornos laborales saludables acompañando a los servicios de prevención en esos procedimientos para mejorar la calidad de vida laboral de los trabajadores y aumentar la eficiencia de las empresas.